Для новичка работодатель может определять испытательный срок. Однако во многих случаях это условие так и остается на бумаге, и работодатель не может уволить человека, если тот не прошел испытание. Расскажем, как правильно оформить испытательный срок, чтобы действительно можно было проверить деловые качества сотрудника.
Ст. 70 ТК РФ об испытательном сроке
Испытательный срок при трудоустройстве можно установить по работнику, с которым оформляется трудовой договор. Он нужен для того, чтобы оценить деловые и личностные качества сотрудника, а тот в свою очередь смог определить для себя, подходит ли для него эта работа (п. 1 ст. 70, п. 4 ст. 71 ТК РФ).
Кому запрещен испытательный срок
Испытательный срок разрешается устанавливать в отношении не всех сотрудников.
В ст. 70 ТК указано, что испытательный срок вводится только при приеме на работу, а потому его нельзя устанавливать для уже работающих сотрудников, к примеру, при переводе на другую должность. Этот запрет касается как старых сотрудников, так и новых, которые находятся на испытательном сроке. В связи с этим, если работодатель переводит сотрудника во время испытательного срока на другую работу, испытание для него завершится автоматически на момент перевода.
Кроме того, в ТК РФ указан список лиц, по которым запрещено устанавливать испытательный срок при трудоустройстве. К ним относятся беременные работницы, женщины с детьми в возрасте до 1,5 лет, иные лица с детьми до 1,5 лет (без матери), несовершеннолетние, а также выпускники образовательных учреждений. Есть и иные категории лиц, которым запрещается устанавливать испытательный срок, например, при срочном договоре до 2-х месяцев, по избранному работнику на замещение должности по конкурсу и др.
По выпускникам ССУЗов и ВУЗов есть некоторые условия, при единовременном выполнении которых запрещается устанавливать испытательный срок. К рим относятся следующие моменты:
- образовательная программа обучения имеет госаккредитацию;
- по окончании обучения прошло меньше года;
- должность, на которую принимается выпускник, соответствует специальности, которая указана в документе об образовании (Постановление ВС респ. Мордовия от 25.11.2016 г. № 4А-209/2016);
- по сведениям из трудовой книжки работник еще не работал по данной специальности.
Внимание! По ТК РФ не определена обязанность работодателей устанавливать факты, которые свидетельствуют о невозможности ввода испытательного срока (дети до 1,5 лет, беременность, специалист после обучения). Когда кандидат на должность входит в группу лиц, для которых предусматривается испытательный срок, он сам предоставляет подтверждающие документы. Если он не предоставит их на момент заключения трудового договора, ввод испытательного срока считается законным. В других случаях включение в трудовой договор условия об испытательном сроке может быть поводом для назначения штрафных санкций или даже дисквалификации директора (ст. 5.27 КоАП).
Кто устанавливает испытательный срок
Испытательный срок вводят по инициативе работодателя и оформляют через указание соответствующей записи об испытательном сроке и его длительности в трудовом договоре с новым работником. Но если ограничиться лишь этой записью, не получится уволить сотрудника, который не прошел испытательный срок.
Чтобы уволить сотрудника, который не прошел испытание, надо разработать дополнительную документацию. К примеру, утвердить задание на испытательный срок и указать критерии успешного прохождения испытания. Документы передаются или объявляются работнику под подпись. При этом надо убедиться, что он понял задания и критерии оценки его работы. Они должны быть четкими, не имеющими двусмысленного толкования и субъективности.
Во время испытательного срока требуется следить за исполнением работником заданий и фиксировать факты отклонений. Соответственно, когда новый работник не справляется с обязанностями, нужно составлять акты, докладные, служебные записки. В документах надо указать такую информацию — какое задание было дано работнику, в какие сроки он должен был его выполнить, какие были критерии надлежащего выполнения задания, что по факту сделал или не сделал работник и т.п.
Получается, чтобы испытательный срок был не формальной, а реальной проверкой, нужны значительные усилия по документальному оформлению.
Длительность испытательного срока
Максимально испытательный срок может длиться 3 мес. для обычных сотрудников, 6 мес. для директора, главбуха, их замов, а также руководителей обособленных подразделений. Когда трудовой договор заключили на срок от 2 до 6 мес., испытательный срок — 2 недели (ст. 70 ТК). Для совместителей срок испытания устанавливается по общим правилам.
Работодатель не имеет права устанавливать более длительный испытательный срок, чем установлено в ТК РФ, даже при согласии сотрудника (Письмо Роструда от 02.03.2011 г. № 520-6-1). При этом он вправе сократить период испытательного срока. Применительно к периоду испытания используется формулировка — «не может превышать» (ч. 5 ст. 70 ТК). А потому установленные в ст. 70 ТК сроки — максимально возможные по проверке нового работника. Соответственно, сотрудник и работодатель вправе договориться о любой длительности испытательного срока в пределах, которые установлены ТК РФ.
Испытательный срок рассчитывается в календарных днях, т.е. с учетом праздничных и выходных дней. Дату его завершения определяют по общим правилам исчисления сроков (ст. 14 ТК). Когда испытательный срок устанавливается в месяцах, он заканчивается в ту же дату соответствующего месяца. Когда устанавливается в неделях, то в соответствующий день последней недели. Если последний день испытательного срока выпадает на нерабочий день, он переносится на следующий за ним рабочий день.
К примеру, работника приняли в пятницу 10.02., испытательный срок 3 мес., значит, он закончится 10.05. Если испытательный срок — 2 недели, то он закончится 24.02.
Указанный выше метод подсчета срока испытательного периода используется только в ситуациях, когда испытуемый сотрудник отработал весь период испытания. Когда новый работник отсутствовал в какие-то дни, период автоматически продлевается на пропущенные дни (ч. 7 ст. 70 ТК). К примеру, сотрудник был на больничном, и тогда испытательный срок нужно продлевать на число дней нетрудоспособности.
Зарплата при испытательном сроке
Указание в трудовом договоре условия об испытательном сроке — не основание для установления в этот период пониженной зарплаты (Определение СК по гражданским делам ВС от 19.08.2019 г. № 18-КГ19-77). Обоснование — за труд равной ценности сотрудники должны получать равную плату (ч. 2 ст. 22, ст. 132 ТК). Если новому сотруднику установить зарплату меньше, чем предусматривается для его должности, данное условие ухудшает его положение, а потому не должно применяться (ч. 2 ст. 9 ТК). Работодателя, который установил такой порядок оплаты труда, оштрафуют или дисквалифицируют (ст. 5.27 КоАП).
Подобным образом решают вопрос с премиями, являющимися составной частью зарплаты. Факт, что сотрудник находится на испытательном сроке, — не основание для невыплаты этой премии. Подобное поведение работодателя будет расцениваться как дискриминация при установлении оплаты труда (ч. 2 ст. 132 ТК).
Увольнение при испытательном сроке
Работника можно уволить, если он не прошел испытательный срок. О прекращении трудового договора требуется предупредить заранее — не позже чем за 3 календарных дня. Само увольнение нужно произвести до окончания испытательного срока (ст. 71 ТК).
Важно! Если сотрудник продолжает работать по завершении испытательного срока, считается, что он прошел проверку. А потому его уже нельзя уволить как непрошедшего испытательный срок.
Соответственно, принимать решение по новому сотруднику надо примерно за неделю до завершения испытательного срока. Это дает возможность подготовить документацию, которая подтверждает неудовлетворительные результаты работы, и своевременно уведомить работника. Само увольнение лучше произвести в последний день срока испытания.
Предупреждение об увольнении оформляют в форме уведомления. В нем указывают причины, по которым сотрудника считают как не прошедшего испытательный срок, а также дают ссылку на подтверждающую документацию. Кроме того, в уведомлении указывают дату планируемого увольнения и передают его работнику под подпись (с проставлением даты передачи).
Увольнение сотрудника, который не прошел испытательный срок, — одна из ситуаций прекращения трудового договора по инициативе работодателя. Получается, запрещается расставаться с работником, когда он болеет или отдыхает в отпуске. Кроме того, запрещается увольнение как не прошедших испытание беременных работниц и женщин с детьми до 3-х лет, одиноких родителей с ребенком до 14-ти лет или ребенком-инвалидом, единственного кормильца ребенка до 3-х лет или ребенка-инвалида в многодетной семье с детьми до 14-ти лет (ст. 261 ТК). В остальном подобное увольнение производится в обычном порядке. Основание для прекращения трудового договора с работником, который не прошел испытательный срок, — ч. 1 ст. 71 ТК.
Внимание! Сотрудник во время испытательного срока может уволиться по собственному желанию. Тогда он предупреждает работодателя за 3 календарных дня, а не за стандартные 14 дней.
Судебная практика по увольнениям при испытательном сроке
Споры, связанные с увольнением на испытательном сроке, часто рассматриваются судами. Они доходят до высших судебный инстанций и могут попасть в постановления Пленума ВС РФ и Обзоры судебной практики.
К примеру, в п. 9 Постановления Пленума ВС от 28.01.2014 г. № 1 сказано, что суды обязаны признавать увольнение при испытательном сроке незаконным, когда нормами ТК РФ в принципе запрещено для конкретных работников ввод испытательного срока. Поэтому, если работодатель не имеет необходимой информации и установил работнику испытательный срок, он не может его уволить по ст. 71 ТК.
Из п. 20 Обзора, утвержденного Президиумом ВС от 09.12.2020, следует, что если есть документы, которые подтверждают факт непрохождения испытательного срока, работника не восстанавливают, даже когда при увольнении допустили небольшие нарушения процедуры. В частности, в подобной ситуации сотрудник может не апеллировать к тому, что его уведомили об увольнении меньше чем за 3 дня до окончания испытательного срока.
Кроме того, суды высказываются по поводу корректности установления срока испытания. В частности ВС респ. Удмуртия подтвердил, что условие об испытании, которое не предусмотрено в трудовом договоре, но включено в приказ, не имеет юридической силы (Кассационное определение от 10.10.2011 г. по делу № 33-3632/11).
Четвертый кассационный суд общей юрисдикции указал, что трудовой договор со сроком испытания непременно подписывается сотрудником. В противном случае нельзя утверждать, что работник знал об испытательном сроке. Соответственно, его нельзя уволить как непрошедшего испытание (Определение от 31.05.2022 г. по делу № 88-17077/2022). При этом условия о сроке испытания в подписанных экземплярах трудового договора сотрудника и работодателя должны быть идентичными. Когда пункт об испытании включен лишь в экземпляр работодателя, увольнение считается незаконным (Определение Второго КС общей юрисдикции от 26.04.2022 г. по делу № 88-8084/2022).
Кроме того, судами подтверждается, что для увольнения работника как не прошедшего испытание работодатель обязан оформить документы, которые подтверждали бы факт ненадлежащего выполнения трудовых обязанностей и заданий — служебные записки, акты, приказы (Определение Первого КС общей юрисдикции от 15.06.2021 г. № 88-13770/2021 по делу № 2-991/2020).
А само предложение оформить трудовой договор со сроком испытания — это не нарушение. Но лишь при условии, что сотрудник не входит в группу лиц, по которым запрещаются подобные проверки (АО Липецкого облсуда от 04.06.2014 г. по делу № 33-1441/2014).
Сервисы, помогающие в работе, вы можете приобрести здесь.
Хотите установить, настроить, доработать или обновить «1С»? Оставьте заявку!
